Op 1 juni 2022 zijn de nieuwe groepsvrijstellingsverordening (“VBER”) en richtsnoeren voor verticale beperkingen (“richtsnoeren”) in werking getreden. Deze herziene groepsvrijstellingsverordening en richtlijnen voor verticale overeenkomsten zijn aangepast aan de ontwikkelingen op de markt, die zich sinds de vorige groepsvrijstellingsverordening hebben voorgedaan. Komt hiermee de vrijstelling voor een agentuurovereenkomst onder druk?
Herziene groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten
De vorige VBER en richtlijnen dateren uit 2010 en werden alom beschouwd als een nuttig toetsingskader of de verticale overeenkomst, zoals een exclusieve agentuurovereenkomst is, buiten de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU (het kartelverbod) valt.
Art. 101 VWEU voorziet namelijk in een verbod op alle overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen EU-landen ongunstig beïnvloeden en die de mededinging kunnen verhinderen, beperken of verstoren. Verticale overeenkomsten beperken in beginsel de vrije mededinging, maar voor de agentuurovereenkomst gold een uitzondering.
De sinds 2010 explosieve groei van online verkoop en verschuivingen in de manier waarop onder andere consumenten goederen en diensten kochten in de hele EU, hebben geleid tot nieuwe inzichten.
Is de vrijstelling van de agentuurovereenkomst nog wel van deze tijd? Zo niet, wat betekent dit dan voor de handelsagent? Om deze vraag te beantwoorden gaan we eerst in op de voorwaarden voor een vrijstelling van het kartelverbod.
Wanneer valt een agentuurovereenkomst buiten de reikwijdte van het kartelverbod?
De agentuurovereenkomst wordt, indien voldaan aan de voorwaarden, buiten de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU gehouden. Deze uitzonderingspositie is al in 1986 gecreëerd. De agentuurovereenkomst is een verticale overeenkomst die kan bijdragen aan de verbetering van de productie of distributie van goederen en handel tussen kleine en middelgrote ondernemingen in EU-lidstaten.
Door deze overeenkomst wordt technische of economische vooruitgang bevorderd, terwijl de consumenten een billijk aandeel krijgen in de daaruit voortvloeiende voordelen. Aan welke voorwaarden moet een overeenkomst voldoen, wil er sprake zijn van een zuivere agentuurovereenkomst en de agent zich op de uitzondering kan beroepen?
Uitzonderingsvoorwaarden agentuurovereenkomst
Ten eerste mag de handelsagent geen financieel of commercieel risico lopen onder de agentuurovereenkomst, omdat het uitgangspunt is dat de handelsagent bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten. Gedacht moet worden aan:
- Contract-specifieke risico’s, die direct verband houden met de afgesloten contracten door de agent namens principaal.
- Markt-specifieke beleggingen, investeringen die nodig zijn om het soort activiteiten uit te kunnen voeren. Dit zijn meestal verzonken kosten, omdat de gemaakte kosten niet voor andere activiteiten van nut zijn.
- Risico’s gerelateerd aan andere activiteitendie op dezelfde productmarkt worden ondernomen.
Daarnaast is er in de richtsnoeren een niet-limitatieve lijst opgenomen waar de handelsagent zich aan moet houden om te kwalificeren als handelsagent.
- De handelsagent verkrijgt niet het eigendomvan de goederen (uitzondering wordt verderop besproken).
- De handelsagent draagt niet bij in de kostenmet betrekking tot de levering of aankoop van de goederen.
- De handelsagent neemt geen verantwoordelijkheidvoor de niet-nakoming van de principaal en neemt ook geen verantwoordelijkheid voor schade aan de goederen.
Wanneer de ondernemer binnen deze kaders handelt, valt de overeengekomen agentuurovereenkomst buiten de reikwijdte van het kartelverbod.
Positie agentuurovereenkomst onder VBER en nieuwe richtsnoeren
De werking van groepsvrijstelling is de afgelopen jaren onderzocht. In het bijzonder is onderzocht of de uitzonderingspositie van de agentuurovereenkomst door de mogelijkheid van online internationaal verkopen, nog gehandhaafd dient te worden. De handelsagent vreesde dat met een nieuwe kijk, de bijzondere positie van de agentuurovereenkomst, waarin vaak exclusiviteit wordt overeengekomen, zou verdwijnen.
Het antwoord van de Europese Commissie in mei 2022 was “ja”, en leidt tot opluchting bij de handelsagent. Het belang en de bijdrage aan de internationale handel van de agentuurovereenkomst is nog eens onderschreven.
Onder de nieuwe VBER en richtsnoeren blijft de positie van de agentuurovereenkomst intact. Een paar aanpassingen zijn relevant voor de agentuurovereenkomst. We lichten de 3 belangrijkste aanpassingen voor u uit:
- ‘Handelsagent verkrijgt eigendom goederen voor korte periode’
De richtsnoeren beschrijven de soorten overeenkomsten die gecategoriseerd worden als agentuurovereenkomst. De overeenkomsten blijven ongewijzigd, met één aanvullend scenario.
Dit scenario beschrijft de situatie waarin de handelsagent slechts tijdelijk het eigendom van de goederen verwerft voor een zeer korte periode, waarna ze verkocht worden uit naam en voor risico van de principaal. Dit is een uitzondering op het vereiste dat een handelsagent niet het eigendom verkrijgt van de goederen die zijn gekocht of verkocht onder de agentuurovereenkomst. Daarbij is wel vereist dat de handelsagent geen kosten of risico’s draagt die betrekking hebben op de overdracht van eigendom.
Een verticale overeenkomst waarin de handelsagent voor een korte periode eigendom verkrijgt, valt dus buiten de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU. Door deze uitzondering ontstaat er flexibiliteit voor nieuwe distributiemodellen. Hoe dit vormgegeven moet worden in de praktijk, is nog onduidelijk. De VBER en richtsnoeren weiden hier niet verder over uit.
- ‘Dubbele rol handelsagent’
In de richtsnoeren wordt daarnaast verduidelijkt dat een onafhankelijke distributeur van goederen of diensten van een bepaalde leverancier, ook als handelsagent mag optreden voor diezelfde leverancier. Voorwaarde is dat de activiteiten en risico’s die onder de agentuurovereenkomst vallen goed kunnen worden afgebakend.
Om te kunnen spreken van een agentuurovereenkomst die buiten de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU valt, moet de onafhankelijke distributeur de agentuurovereenkomst vrij kunnen aangaan. Er mag geen druk worden uitgevoerd door de principaal in de vorm van dreigementen om bijvoorbeeld de voorwaarden te beëindigen of te verslechteren.
- ‘Online platform economie’
Een aanbieder van een online tussenhandelsdienst wordt in het algemeen niet aangemerkt als handelsagent en is dus niet vrijgesteld van de toepasselijkheid van art. 101 lid 1 VWEU.
Voorbeelden van zulke online tussenhandelsdiensten zijn Bol.com en Booking.com. Ze kunnen niet worden aangemerkt als handelsagent, omdat ze een te groot aantal verkopers bedienen en daardoor geen ‘onderdeel’ vormen van de onderneming van de principaal. Er is geen sprake van een expliciete duurovereenkomst, een bestendige en op duurzaamheid gerichte relatie. Daarnaast bepalen dit soort aanbieders vaak hun eigen commerciële strategie en maken marktspecifieke investeringen waardoor ze niet voldoen aan het vereiste dat handelsagenten geen risico’s dragen, zoals genoemd in de richtsnoeren.
Conclusie: herziene groepsvrijstellingsverordening waarborgt agentuurovereenkomst
De uitzonderingspositie van de agentuurovereenkomst blijft in ieder geval tot 2034 intact. Weliswaar is deze vaak exclusieve overeenkomst in de kern mededinging beperkend, maar in zeer beperkte mate en dit weegt op tegen de voordelen, want deze overeenkomst beïnvloedt de handel tussen lidstaten in positieve zin en is dus toegestaan.
Onder de nieuwe VBER en richtsnoeren kent deze overeenkomst zelfs een kleine uitbreiding, wat leidt tot meer flexibiliteit. Er heerst nog wel onduidelijkheid over bijvoorbeeld het kortstondig verkrijgen van eigendom door de handelsagent, waardoor enige voorzichtigheid geboden is.
Denkt u erover om een agentuurovereenkomst aan te gaan of heeft u vragen over uw overeenkomst? Neemt u dan contact op met info@vnhi.nl of direct met Paul Holtrop van de sectie Handelsrecht.